【案情】

　　被告人a是b银行票据部经理，被告人c是票据中介。b银行与d银行签订有商业汇票代理直贴业务合作协议、商业汇票代理转贴业务合作协议，协议约定直贴行即d银行负责核实贴现人贸易合同交易背景真实性，转贴银行b银行不对贴现人资格以及贸易合同交易背景真实性负责，如果出现商业承兑汇票出票人到期不能付款的情况，转贴银行b银行可以要求直贴行即d银行承担赔偿责任。

　　被告人a、c为了帮助e、f等企业获取资金，经与b银行和d银行商议，决定由e、f等企业向其关联企业开具没有真实贸易背景的商业承兑汇票，开出的商业承兑汇票由c控制的关联公司多次背书转让后，由c向d银行申请贴现，d银行在没有向申请人支付票据贴现款的情况下，即持相关单据向b银行申请转贴现，相关单据经被告人a审核，交b银行分管副行长审批后，b银行将转贴现资金拨付给d银行，d银行扣除约定的通道费后拨付给c、c扣除通道费后拨付给e、f等企业，所获资金被e、f等企业用于房地产开发以及a、c等人用于购买理财产品。票据到期后，由e、f等企业以及a、c等人向b银行支付票据承兑款，没有给b银行造成经济损失。经审计，e、f等企业开出商业承兑汇票票面金额合计563亿余元，b银行获利5.63亿余元，d银行获利0.2亿余元，c获利0.9亿余元。

　　【分歧】

　　关于被告人a、c是否构成违法发放贷款罪，有两种观点:

　　第一种观点认为,被告人a、c具体实施的案涉票据行为，即e、f等企业与d银行之间的票据行为以及d银行与b银行之间的票据行为，分别属于票据贴现行为、转贴现行为，都不属于贷款行为，案涉票据行为没有给银行造成损失，故被告人a、c的行为不构成犯罪。

　　第二种观点认为，在刑事审判中要坚持穿透式思维，不可拘泥于法律行为的名义，要从实质上认定法律行为的性质，并依据相关法律规定进行评价，被告人a、c以及b银行、d银行、e企业、f企业实施的行为表面上是票据行为，实质上是借贷行为，应当按照贷款行为进行评价，该贷款行为违反国家法律规定，构成违法发放贷款罪。

　　【评析】

　　笔者同意第二种观点，理由如下：

　　被告人a、c以及b银行、d银行、e企业、f企业实施的出票、背书转让、贴现、转贴现等票据行为是无效行为。首先，出票行为违反法律的强制性规定。票据法第二十一条规定，汇票的出票人必须与付款人具有真实的委托付款关系，并且具有支付汇票金额的可靠资金来源。不得签发无对价的汇票以骗取银行或者其他票据当事人的资金。本案中，e、f等企业向其关联企业开具没有真实贸易背景的商业承兑汇票，用以骗取银行资金，违反票据法的强制性规定。其次，本案票据当事人之间行为，具体包括e、f等企业向其关联企业的出票行为，c控制的关联公司多次背书转让行为，c与d银行之间的贴现行为，d银行与b银行之间转贴现等行为，均系虚假通谋行为，每一次票据行为的交易双方都明知票据行为没有相对应的真实贸易背景，出票人与付款人不具有真实的委托付款关系，特别是办理贴现业务的d银行，既不审查票据的真实贸易背景，也不支付贴现资金，即向b银行申请转贴现，b银行明知d银行虚假贴现，仍然向d银行支付转贴现资金，贴现、转贴现行为的虚假性尤其明显。依据民法典第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的法律行为无效。以虚假意思表示隐藏的法律行为的效力，依照有关法律规定处理”、第一百五十三条“违反法律、行政法规的强制性法律规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致法律行为无效地除外”之规定，被告人a、c以及b银行、d银行、e企业、f企业实施的出票、背书转让、贴现、转贴现等票据行为无效，应当根据其隐藏的法律行为的性质处理。

　　b银行与e企业、f企业之间的行为实质是贷款行为，该行为符合违法发放贷款罪的主客观构成要件。从客观上看，e、f等企业通过中间人从b银行获取了资金，一定期限以后归还了借款本金，并支付了利息。从主观上看，e、f等企业就是为了从b银行获取流动资金。故b银行与e企业、f企业之间的行为实质是资金借贷行为，该行为符合违法发放贷款罪的构成要件，具体理由如下：第一，案涉资金借贷行为违反法律规定。商业银行法第三十五条规定，商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。商业银行贷款，应当实行审贷分离、分级审批的制度。第三十六条规定，商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力、抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。经商业银行审查评估，确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，可以不提供担保。第三十七条规定，商业银行贷款，应当与借款人订立书面合同。合同应当约定贷款种类、借款用途、金额、利率、还款期限、还款方式、违约责任以及双方认为需要约定的其他事项。b银行没有对借款人进行资信审查，没有要求借款人提供担保，没有与借款人订立书面合同，没有对借款用途进行审查监督，没有执行审贷分离、分级审批制度，违反上述法律规定。第二，违法发放贷款数额巨大，达到563亿余元，远远超过200万元的立案追诉标准。第三，违法发放贷款行为虽没有给b银行造成直接经济损失，但侵害了违法发放贷款罪要保护的法益，具有社会危害性。违法发放贷款罪所保护的法益，主要是维护国家金融管理秩序,b银行将巨额资金贷与e、f等企业自由使用，危害国家宏观经济政策，客观上也给银行资金造成巨大风险，如果不是b银行在上级督促下及时收回资金，极有可能造成重大损失。